Juss

Nylig offentliggjorte dokumenter viser at NAV ville henvende seg muntlig til riksadvokaten for å unngå et skriftlig papirspor som det kunne bes om innsyn i. Formålet var – etter hva NAV forklarer – å unngå at saken ble offentlig kjent før man var mer sikker på at den tidligere rettsanvendelsen faktisk var gal.

SVs Karin Andersen fremhever at NAV-skandalen svekker folkets tillit til forvaltningen.

Stortingets kontroll- og konstitusjonskomite gjennomfører åpen høring om NAV-skandalen 9. (og kanskje 10.) januar 2020.

Jeg skrev et innlegg til rett24 om mulige måter å nyansere tilfellet i Tolley-dommen fra sykepenger og arbeidsavklaringspenger på. I innlegget mitt omtaler jeg detaljene rundt hva som kan skille ytelsen i Tolley-dommen fra de norske ytelsene som er på spill i NAV-saken.

Men den overordnede – og kanskje enklere – måte å nyansere ytelsene fra hverandre på, falt ikke på plass før jeg fikk en epost med hyggelige og nyttige innspill om innlegget mitt.

Det sentrale med ytelsen i Tolley-dommen er at det er en ytelse uten motytelse. Mottageren må ikke foreta seg noe overfor trygdemyndighetene for å fortsette å motta ytelsen. Dette skiller den fra sykepenger og arbeidsavklaringspenger, der fortsatt utbetalt ytelse avhenger av en motytelse fra mottageren – nemlig at man mottar behandling, bidrar i aktivitet, osv.

(Så vil man vel som alltid ikke vite om noe sånt ville bli vurdert avgjørende av EFTA eller andre.)

Aftenposten går gjennom meldekortene til NAV, og viser at de ikke spør eksplisitt om utenlandsopphold. Har det da vært mulig å forstå dem? Jeg er intervjuet i saken, og sier at aktsomhetsnormen hos NAV, Trygderetten og i domstolene stiller strenge krav til å forstå hva kravene for de ulike ytelsene er.

I kjølvannet av NAV-saken dukker det opp spørsmål i samtaler med andre eller meg selv som jeg ikke umiddelbart har svaret på, og som jeg ikke rekker å undersøke. Kanskje er dette opplagt for andre, eller for meg selv en gang i fremtiden, men inntil videre får spørsmålene hvile seg litt her.

Dette innlegget utvides antagelig litt innimellom etterhvert som jeg forvirrer meg selv på flere områder i denne materien. Her kommer antagelig flere spørsmål enn svar.

Har man EØS-rettslig vern for saksbehandling?

Sett at en ytelse er stanset under henvisning til utenlandsopphold og strid med feks folketrygdloven § 11-3 sitt krav om opphold i Norge. Et slikt vedtak vil antagelig, etter hva vi har hørt, stride mot EØS-reglenes beskyttelse av fri bevegelighet.

Sett videre at EØS-reglene åpner for at Norge kan nekte utenlandsopphold i konkrete tilfeller der et slikt opphold vil forstyrre feks behandling eller oppfølging i vesentlig grad. (Hvorvidt dette stemmer er såvidt vites ikke avklart.)

Sett også at det i en aktuell sak var slik at ytelsen var stanset med begrunnelse i utenlandsoppholdet, men at vedtaket kunne vært fattet med en annen begrunnelse for samme resultat – for eksempel fordi utenlandsoppholdet forstyrret behandling og oppfølging, og dermed ikke var beskyttet etter EØS-retten.

Vedtaket vil etter sin ordlyd isåfall være i strid med EØS-retten, men det materielle resultatet i vedtaket vil være korrekt.

Vil vedtaket være ulovlig etter EØS-retten dersom EØS-retten ikke gir vern om den faktiske situasjonen vedtaket regulerer, men kun om den situasjonen vedtaket er begrunnet med? Med andre ord: Kunne den private part kreve vedtaket opphevet som EØS-stridig fordi begrunnelsen i vedtaket ikke står seg, selv om det materielle resultatet i vedtaket var riktig? Det ville vel isåfall bety at EØS-reglene ikke bare gir vern om konkrete rettigheter, men også gir vern mot saksbehandlingsfeil?

Kan NAV gjenoppta vedtakene av eget initiativ, og finnes det begrensninger i hvilke resultater de isåfall kan komme til?

I samme situasjon som den over – der et vedtak er fattet ved henvisning til et utenlandsopphold i seg selv, men kunne vært fattet fordi utenlandsoppholdet forstyrrer behandling og avklaring – kan et spørsmål også være hvilken adgang NAV har til å gjenoppta vedtak, hvilke omstendigheter de kan legge vekt på under behandlingen, og hvilke resultater de kan komme til.

Forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c sier at forvaltningsorganet (NAV) kan gjenoppta en sak dersom vedtaket må anses ugyldig. Dette avgjøres etter ugyldighetslæren. Vil et vedtak være ugyldig dersom begrunnelsen er feil, men resultatet er riktig? Dersom vedtaket gjenopptas, hvilken anledning har NAV til å trekke inn faktiske omstendigheter som ikke var en del av saken da vedtaket ble fattet i første omgang – for eksempel at utenlandsoppholdet hadde konkret innvirkning på behandling eller avklaring?

Dersom vedtaket gjenopptas, og NAV kan vektlegge nye omstendigheter, og det fører til at vedtaket får samme konklusjon som før med en annen begrunnelse – vil det da være snakk om en omgjøring til gunst eller ugunst? Terskelen for å omgjøre til partens ugunst er vel høyere enn dersom det er til gunst. Eller kan en slik situasjon være omfattet av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a, om at vedtak kan omgjøres dersom det ikke er til skade for noen vedtaket retter seg mot? Resultatet i vedtaket vil være det samme. Men kan en annen begrunnelse feks anses mer belastende, og på den måten være «til skade»?

Tidligere EFTA-president Carl Baudenbacher svarer på Espen Bakkens innlegg fra i går, og uttaler at ingen andre har villet utfordre EØS-regelverket som Norge har gjort, og antyder langt på vei at EFTA-domstolen var «fikset» i Fosen Linjen/AtB-saken. Espen Bakken er i samme oppslag ikke overrasket over Baudenbachers uttalelser. Baudenbacher har også skrevet blogginnlegg, der han mener handlingsrommet er Norges Donald Trump og America first.

Rett24 har gått gjennom de fremlagte dokumentene i NAV-saken tilbake til 2009, og laget en mer detaljert tidslinje over dialogen mellom NAV, direktorat og departement.

VG skriver at feilene som er avdekket i NAV-saken så langt ikke er nok til å felle ministeren.

SV mener i Klassekampen at ministeren fikk vite om NAV-problemene langt tidligere enn hun har orientert Stortinget om, fordi NAV den 27. november 2018 henvendte seg til departementet om en av Trygderettens kjennelser der NAV tapte.

Riksadvokaten ble ikke varslet om at NAV-saken var under opprulling i et ordinært samarbeidsmøte med NAV 26. september, selv om NAV da allerede hadde sendt brev til flere politidistrikter om saken, skriver Bergens Tidende. Her kommer det også frem at Lovavdelingen ikke har gjort noen vurdering av forholdet mellom oppholdsvilkåret i folketrygdloven og trygdeforordningens regler.

Den tyske storavisen Frankfurter Allgemeine trykker et innlegg fra Prof Dr Sören Koch ved Universitetet i Bergen som gjennomgår NAV-skandalen. Konklusjonen er at tillit er bra, kontroll er bedre – også i Norge: «Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser; auch in Norwegen».

Regjeringen foreslår en egen lov for granskningsutvalget, som blant annet oppstiller bevisforbud, slik at informasjon gitt til granskningsutvalget ikke senere skal kunne brukes som bevis i sivile saker aller straffesaker. Forslaget er omtalt hos rett24, og dokumentet finnes tilgjengelig hos regjeringen selv.

NAV har så langt omgjort 57 saker, hvorav 8 er delvis omgjort, og betalt ut omlag 1 million kroner til de som er berørt.

Regjeringen gir to millioner kroner i ekstrabevilgning til riksadvokaten for arbeidet med NAV-sakene.

Helt overordnet bygger NAV-skandalen på antagelsen om at NAV (og andre myndigheter) sin praksis har vært i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. NAV har krevet opphold i Norge for mottak av visse trygdeytelser. EØS-forpliktelsene våre tilsier at man må kunne bevege seg fritt uten å miste disse ytelsene, fordi noe annet vil gripe inn i adgangen til fri bevegelse. Helt overordnet er ikke NAV-skandalen vanskeligere å forstå enn dette. Norge har krevd opphold i Norge. EØS-traktaten forbyr et slikt krav. Ferdig snakket.

Men for at omfanget av NAV-skandalen skal bli klart, må to størrelser sammenlignes mer presist. Den første er nyansene i Norges krav om opphold. Den andre er nyansene i Norges EØS-forpliktelser. Det avgjørende for hvor stort Norges brudd på EØS-forpliktelsene er, vil ikke nødvendigvis være hva hovedregelen i en enkelt norsk bestemmelse tilsier, men hvilken rettsregel som samlet sett er oppstilt – og ikke minst praktisert – etter en samlet betraktning av samtlige rettskilder etter vår alminnelige juridiske metode. Her må også unntak fra hovedregelen, og andre rettskilder som forvaltningspraksis, spille inn.

På samme vis må også EØS-regelen granskes mer detaljert, for å avklare både hvilket rettslig utgangspunkt den oppstiller, og hvilke unntak den kan gi rom for, slik at en mer konkret regel kan oppstilles. Et rettslig utgangspunkt om forbud mot oppholdsregler, kan vise seg å i praksis ha unntak og avgrensninger som gjør at regelen får et mindre absolutt innhold.

NAV-skandalen bygger på at NAVs tidligere forståelse av EØS-reglene ble ansett feil. At den var feil, er vurdert opp mot en ny forståelse av EØS-reglene. Men hvem har utmeislet detaljene i den nye forståelsen? Hva går disse detaljene ut på? Hvor går grensene for hva Norge kan og ikke kan gjøre, innenfor EØS-reglenes spillerom – og hvordan har Norge eventuelt tenkt til å forholde seg til dette spillerommet?

Noen spørsmål til undersøkelse

Skulle denne materien vært utgreiet ordentlig, kunne dette kanskje vært et konstruktivt utgangspunkt. Kanskje får jeg anledning til å gjøre flere sveip innom disse spørsmålene i tiden fremover. Foreløpig må jeg nøye meg med å stille dem:

• Hva har den norske regelen – samlet sett – gått ut på?
• Hvordan har den norske regelen vært praktiskert?
• Hva er utgangspunktet for EØS-regelen?
• Hvilke inngrep kan lovlig gjøres i EØS-regelens utgangspunkt, og hvilke skranker oppstilles – samlet sett – i EØS-regelen?

Rett24 trykker en svarkronikk til min kronikk fra Ikdahl og Eriksen, der de argumenterer for at Tolley-dommen «bidrar til å klargjøre at et selvstendig vilkår om opphold i Norge ikke bare er i EØS-avtalens grenseland, men utenfor dette grenselandet».

Christine Meyer og Victor Norman mener målstyringen i offentlig forvaltning og systematisk underfinansiering bidrar til svekket tillit til forvaltingen.

Et eldre innlegg, oppdaget idag: Ikdahl skriver i Aftenposten 5. november at innenlandsreiser og utenlandsreiser må likestilles under EØS-reglene, og at det har ikke NAV gjort. Hun skriver også at «har man meningsfull oppfølging å tilby, kan man stanse ytelsene til personer som ikke følger opp – enten de har reist til Tromsø eller Alicante».

Regjeringen vurderer å etablere en egen erstatningsordning for feilsakene avgjort i forvaltningssporet, men vil ikke etablere noe slikt for sakene i straffesporet. Her må sakene følge ordinær saksgang.

Einarsen ved UiB skriver et nokså langt innlegg om NAV-saken, hvor han blant annet sier seg uenig i min vurdering av Tolley-dommen. Et annet og mer sentralt poeng tror jeg han treffer når han lanserer sin teori om at NAV-saken kan skyldes at «de aller fleste enkeltjurister som kom i befatning med disse sakene i forvaltningen og i domstolene, har stolt på at det var riktig å følge de norske trygdereglenes ordlyd siden forholdet til den internasjonale EØS-lovgivningen ble antatt å ha vært vurdert og tatt ansvar for på kompetent hold høyere oppe i forvaltningshierarkiet, om nødvendig i samråd med politisk ledelse».

NAV har tatt forbehold om hvilken betydning Tolley-dommen har, og understreker at den ikke har vært avgjørende for deres nye forståelse. Opposisjonen kjøper ikke helt denne påstanden.

Rett24 publiserte idag en kronikk jeg har skrevet om forståelsen av Tolley-dommen.

Det avgis mange tilsynelatende skråsikre uttalelser om trygdeforordningen og Tolley-dommen, skriver artikkelforfatteren.

Både Aftenposten, VG og NTB gjør oppslag om at Tolley-dommen, avsagt i EU-domstolen i februar 2017, burde fått alarmklokkene til å ringe i det norske embedsverket. Dommen skal ha avklart rettstilstanden for eksport av sykepenger og arbeidsavklaringspenger, mener noen. Alarmen burde nok gått. Men dommen avklarer kanskje ikke så mye i NAV-saken.

Jeg begynte ikke å notere kontinuerlig før 19. november. Her er noen av hovedpunktene frem til da. (Denne teksten blir nok oppdatert mer etterhvert.)

Hans Petter Graver skriver om rettsstatens kriseberedskap i Morgenbladet. «Forvaltningen var stilt overfor en umulig oppgave, med motstridende instrukser som ikke kunne oppfylles samtidig.»

Hans Petter Graver skriver også om at NAV-saken er en EØS-skandale, ikke en trygdeskandale, i Aftenposten. «Domstolene, politi og påtalemyndighet og advokater må gå i seg selv. Hvordan kunne det ha seg at ingen så det enkle EØS-rettslige spørsmålet?»

Benedikte Moltumyr Høgberg skriver i Juridika om Juristene i glasshus. «Jurister på alle nivåer peker på hverandre etter rettssikkerhetsskandalen i NAV, men problemet ligger i selve systemet og lovgivningsteknikken.»

Khrono omtaler mange sider av NAV-saken, men spesielt interessant at ESA mener de ikke hadde grunnlag til å reagere på noe som helst før saken sprakk internt i Norge.

Fredrik Sejersted svarer Baudenbacher, og skriver spesielt om forståelsen av «handlingsrommet». «Så er det ikke slik at EØS-retten alltid gir klare svar – snarere tvert imot. Det betyr nødvendigvis at norske myndigheter også taper saker der det nasjonale handlingsrommet utforskes. Det er ikke noe illojalt i dette. Det som til nå har kommet frem i NAV-saken har intet med dette å gjøre.»

Atle Sønsteli Johansen og Herdis Helle, advokater i LO, påpeker at NAV-saken kan henge sammen med manglende EØS-kompetanse på mange nivåer i forvaltningen. «Problemet er derfor ofte det motsatte av hva Baudenbacher hevder. Det brukes for lite ressurser på å kartlegge handlingsrommet og arbeidet er ikke hensiktsmessig organisert verken i Stortinget, regjeringen eller forvaltningen for øvrig.»