Juss, Trygderett

Lovgivning og programmering

Dette er ikke en første april-spøk eller noe annet, dette er ikke noe ordentlig eller ekte, det er bare det at jeg har kjøpt meg ny laptop med et rart tastatur jeg ikke blir helt vant til, og for å bli vant til det tenker jeg at kanskje jeg må begynne å skrive mer. Problemet med det er at jeg ikke har noe mer å fortelle, jeg har skrevet og snakket uten stans i snart førti år, og nå tror jeg ikke egentlig det er noe mer å si. Ingenting spiller mer noen rolle, ingenting betyr noe, alt flyter, og jeg også. Så her er vi. Kan man skrive en blogg om ingenting, egentlig?

Det er mange fascinerende fellestrekk mellom programmering og juss, og nå som jeg jobber som jurist i forvaltningen har jeg innsett at det er jeg som er maskinen, ikke programmereren. Problemet er at den som har skrevet koden i disse programmene har gjort en slett jobb, med dårlige variabeldefinisjoner, uklar programflyt, overlappende funksjoner, evige løkker og ikke minst: Rad på rad på rad med ukommentert kode. Mener man det samme med «arbeid» i folketrygdloven § 8-2, § 8-15 og § 8-47, eller mener man å avgrense ulikt i de ulike bestemmelsene? Hvordan henger bestemmelsene sammen? Når utløses de? Hvilke situasjoner gjelder de i?

Jeg tror jurister hadde hatt mye å lære av å kunne mer programmering, om man hadde hatt et ryddig forhold til funksjoner og subfunksjoner og når man kaller dem, hvilke parametere man sender inn og hvilke parametere man får ut. Man kunne utelukket mye dobbeltregulering i folketrygdloven om man bare hadde tenkt på den måten. Trygdelovutvalget var inne på det da de prøvde å legge alle beregningsreglene inn i kapittel 3, eller iallefall mange av dem. Men det kapittelet har blitt plukket fra hverandre gjennom årene, og nå er alt blitt rotete igjen.

Så, hvilke funksjoner hadde man egentlig behøvet i en ryddigere folketrygdlov?

Man måtte hatt en funksjon for å vurdere hvilke personer som skal være omfattet av reglene. Det har man idag i kapittel 2. Reglene her må tolkes i lys av trygdeforordningen og andre trygdeavtaler. Vi har både bostedstrygd og arbeidstrygd. Arbeidstrygden har vært stemoderlig behandlet fordi de fleste av oss uansett har vært dekket av bostedstrygden. Det har blitt snudd på hodet med trygdeforordningen og EU-utvidelsen mot øst i 2004, når veldig mange får medlemskap i trygden basert på arbeid. Kriteriene for når man blir medlem og slutter å være medlem basert på arbeid er uklare. Må man være i et arbeidsforhold? Faktisk utføre arbeid? Hvordan forholder man seg til vikarbyråer med evigvarende kontrakter og ingen reell arbeidsplikt? Slike spørsmål burde noen stilt. Og svart på. På slutten av kapittelet kunne man hatt en egen bestemmelse om hvordan trygdeforordningen spiller inn. Pekes Norge ut som lovvalgsland etter trygdeforordningen, får man medlemskap i norsk trygd. Enkelt og greit. (Bortsett fra at trygdeforordningens regel er at man pekes ut som lovvalgsland hvis man får trygdedekning etter nasjonal rett. En evig løkke! Dette må vi finne en vei ut av.)

Utmålings og beregningsregler er det mange av i folketrygdloven. Kunne de vært samlet? Kanskje kunne man hatt regler for å fastslå tre-fire forskjellige inntektsgrunnlag samlet på ett sted, og så kunne hver enkelt ytelse bare vist til hvilket inntektsgrunnlag som gjelder, og angitt hvor stor dekning man skulle hatt for hver enkelt ytelse. For eksempel en regel for å fastsette aktuell/nåværende inntekt, inntekt siste fire uker/tre måneder, inntekt i inneværende kalenderår, inntekt siste 12 måneder,  og inntekt siste tre år. Kanskje måtte man vurdert det ulikt avhengig av om man var arbeidstaker eller selvstendig næringsdrivende. Uansett måtte alle disse reglene endt opp med ett tall: Inntektsgrunnlaget. Så kunne sykepengereglene sagt: Man får utbetalt sykepenger med det høyeste grunnlaget av aktuell inntekt, siste tre måneder og siste 12 måneder, utmålt med 100 prosent. Dagpengereglene kunne sagt det samme, men utmålt med 65%. Ville man vært ekkel, og det vil man jo ofte med trygderegler, kunne man sagt at man får 100 prosent sykepenger de første seks månedene, deretter 80% frem til man får 0 prosent etter 52 uker. Kunne noe sånt gjort overgangen mellom sykepenger, foreldrepenger, dagpenger, arbeidsavklaringspenger ogsåvidere enklere? Ville forvaltningen blitt enklere og billigere fordi det ble færre regler å forvalte og forholde seg til?

Samme funksjonstankegang kunne man tenkt seg om arbeidstilknytning, som er relevant for veldig mange trygdeytelser. Er personen tilknyttet arbeidslivet i tilstrekkelig grad til å få trygdedekning? I et arbeidsforhold? I faktisk arbeid? Deltidsarbeid, turnusarbeid? Hva skal gi sykepengedekning, hva skal til for at man faller ut? En egen regel som sier tydeligere både når man anses for å være i arbeid, når man ikke anses for å være det, hadde gjort forvaltningen av disse reglene enklere.

Kanskje jeg kan venne meg til dette tastaturet likevel. Velkommen tilbake til neste episode av trygdedrodlingen!

Juss, Trygderett

Grensen mellom innskrenkende lovtolkning og faste beviskrav i masseforvaltningen

Så, her er noe noen burde skrive om: Hvor går grensen mellom innskrenkende lovtolkning og faste beviskrav som del av masseforvaltning?

Høyesterett har i to avgjørelser om sykepenger og dagpenger lagt stor vekt på lovens ordlyd, og gått langt i å antyde at Nav ikke kan tolke ordlyden i rettighetsbestemmelser innskrenkende med mindre grunnlaget i andre rettskilder er solid nok. En mulig forståelse av dette er at Nav må være tilbakeholdne med å innskrenke rettigheter gitt i klar ordlyd.

Nav har i sine rundskriv ofte omtale av hva som kreves for at bestemte vilkår i loven skal være oppfylt. For eksempel kan man for å «være i arbeid» etter folketrygdloven § 8-2 godt være på ferie, men bare dersom man har hatt minst en dag med faktisk oppmøte på jobb først. Man kan altså ikke starte et arbeid med feriefravær.

Dersom man i en konkret vurdering i et bestemt tilfelle legger avgjørende vekt på at personen ikke har hatt minst en dag med faktisk oppmøte på jobb før han gikk ut i ferie, vil det være klart at oppmøtet har bevismessig betydning, og at det vektes mot andre bevis i saken.

Men er det fortsatt et bevisspørsmål dersom man etablerer et slikt krav som en fast og ufravikelig praksis i absolutt alle saker, helt uavhengig av andre omstendigheter? Eller må det da forstås som en (innskrenkende?) tolkning av hva vilkåret i lovens ordlyd innebærer?

Trygdelovgivningen er i stor grad en fullmaktslov, i den forstand at lovgiver har gitt vid ordlyd der Nav har fått ansvar for å meisle ut detaljene i praksis. Stadig mer av saksbehandlingen skal gjøres som «masseforvaltning». Risikerer man at Nav blir en «stat i staten», ved at Nav først må «lovgi» i utformingen av de mer detaljerte vilkårene, deretter utøver makten ved å fatte vedtak, og til slutt blir sin egen dømmende makt når den behandler klagesakene selv?

Dette kan kanskje avhenge av om man ser på slik fast praksis og på masseforvaltning som en del av lovtolkningen, eller som en del av bevisbedømmelsen.  Kanskje er Høyesteretts dommer i dagpenge- og sykepengesakene et skritt på vei vekk fra en slik situasjon. Kanskje nærmer vi oss et «trygderettslig legalitetsprinsipp«. Det har nok noen fordeler. Men kan det ha noen utfordringer også? Hvor store deler av vårt gjeldende trygdelovverk og vår gjeldende trygdepraksis vil mislykkes med å bestå etter de kravene Høyesterett nå har etablert?

Dette synes jeg noen burde skrive noe om.

 

Juss, Trygderett

Høyesterett presiserer ung ufør-vilkåret

Høyesterett har i sak HR-2021-2276-A tolket og presisert vilkåret for å ha rett til ung ufør-tillegg til uføretrygd:

Oppsummering av lovtolkningen

(47) Når jeg nå oppsummerer rettsstillingen, legger jeg størst vekt på lovteksten sett i sammenheng med lovforarbeidene. Men jeg har også sett hen til både rundskrivene og den praksis som foreligger fra Trygderetten:
(48) Ved avgjørelsen av om det foreligger «alvorlig … sykdom» etter folketrygdloven § 12-13 tredje ledd første punktum, må det etter min mening tas utgangspunkt i den medisinske lidelsen. Det er dens alvorlighet som skal bedømmes. Jeg viser her blant annet til odelstingsproposisjonen, som fremhever at det er «de medisinske vilkårene» som skjerpes, og at det skal legges mer vekt på «lidelsens alvorlighet».
(49) Jeg kan derfor ikke følge lagmannsretten, når den i vurderingen av alvorligheten legger stor vekt på As lave fungeringsnivå i arbeid og dagligliv. Jeg peker her på at det var et mål å utelukke yngre personer med mer diffuse og sammensatte problemer. Dette vil typisk omfatte dem med problemer i et omfang som ikke lett lar seg forene med den konstaterte medisinske lidelsen.
(50) Pasientens fungeringsnivå vil som regel inngå i fastleggingen av pasientens medisinske lidelse, og får på den måten indirekte betydning ved vurderingen av alvorligheten. Men som selvstendig moment mener jeg at fungeringsnivået bare kan få betydning der det er noe tvil om den medisinske lidelsen i seg selv er alvorlig nok. I tvilstilfeller kan for eksempel et ekstraordinært lavt fungeringsnivå tilsi at alvorlighetsvilkåret er oppfylt.
(51) Når terskelen nærmere skal bestemmes, tar jeg utgangspunkt i at lovens begrep «alvorlig» indikerer at det kreves et nokså stort avvik fra det medisinske minimum som kreves for å få ordinær uføretrygd. Det var, slik jeg ser det, et mål å gjøre en reell skjerpelse. Noen sykdommer er så alvorlige i seg selv at vilkåret uten videre er oppfylt. Men for mange andre sykdommer vil de lettere og midlere grader av sykdommen måtte falle utenfor. I vurderingen av om den medisinske lidelsen er alvorlig nok, vil det ha betydning om det dreier seg om en sykdom av en slik karakter at uførheten «ofte [kan] overvinnes i ung alder ved utdanning eller attføring», for å bruke odelstingsproposisjonens formulering, noe som i tilfelle taler mot at vilkåret er oppfylt. Det følger av dette at avgjørelsen må bygge på en helt konkret vurdering.
(52) Endelig peker jeg på at i de tilfellene personen har flere sykdommer, slik som i saken her, må bedømmelsen av alvorligheten skje samlet. På dette punktet er jeg ikke enig med staten i at bedømmelsen skal skje med utgangspunkt i at minst én av sykdommene må oppfylle alvorlighetsvilkåret. I mange tilfeller vil det dreie seg om tilgrensende sykdommer eller følgesykdommer som det etter min mening vil være kunstig å bedømme isolert.

Juss, Trygderett

Høyesterett avklarer vilkår for graderte sykepenger

Folketrygdloven § 8-13 oppstiller vilkårene for graderte sykepenger, og lyder på at «evnen til å utføre inntektsgivende arbeid» må være «nedsatt med minst 20 prosent».

Vilkåret kan forstås på minst to måter: Arbeidstiden må være redusert med minst 20 prosent, arbeidsinntekten må være nedsatt med minst 20 prosent, eller en av delene må være nedsatt med minst 20 prosent.

Praksis fra Nav og Trygderetten har vært at arbeidsinntekten må være redusert med minst 20 prosent. Høyesterett har i HR-2021-2126-A kommet til at dette ikke er riktig forståelse av regelen, fordi en slik tolkning ikke ligger innenfor ordlyden og forarbeidene. Andre hensyn kan ikke få avgjørende betydning i møte med disse rettskildene. Høyesterett kom derfor til at …

… vilkåret i folketrygdloven § 8-13 første ledd om at «evnen til å utføre inntektsgivende arbeid er nedsatt med minst 20 prosent», skal avgjøres på grunnlag av reduksjon i arbeidstiden. Det er ikke et vilkår etter denne bestemmelsen at også inntekten fra inntektsgivende arbeid er redusert med minst 20 prosent.

Uttalelsen tatt på ordet kan tyde på at reduksjon i inntekt blir uten betydning for retten til graderte sykepenger. Jeg er ikke umiddelbart sikker på hvordan det vil slå ut i praksis. For eksempel kunne man jo tenke seg at en reduksjon i arbeidstid på under 20 prosent, medfører reduksjon av arbeidsinntekt på mer enn 20 prosent. Vil det i et slikt tilfelle oppstå rett til sykepenger etter Høyesteretts tolkning?

Et tenkt eksempel kunne kanskje være en sykepleier som blir for syk til å arbeide sitt ukentlige kvelds- eller nattskift, som i tid ikke utgjør 20 prosent, men som på grunn av vakttillegg eller annet står for mer enn 20 prosent av inntekten.

Dommen må antas å få betydning i en lang rekke saker for Trygderetten fremover, og det er ikke utenkelig at den vil bli problematisert etterhvert som den skal anvendes på andre typetilfeller.

Juss, Trygderett

Inntektsjustering for uføretrygd i praksis

En twitter-diskusjon for litt siden viste ulike inntrykk av hvordan justeringen av uføretrygd i lys av inntekt foregår i praksis.

Denne saken fra Dagbladet tyder på at de mest pessimistiske hadde rett: Etteroppgjøret for inntektsåret 2020 er ikke foretatt før nå, i oktober 2021. Og for noen tar det enda lenger tid:

Ikke alle får etteroppgjøret samtidig. Nav jobber med etteroppgjøret over en lengre periode, og de må behandle flere saker manuelt.

Noen vil derfor få brev om etteroppgjøret først i januar eller februar 2022. Dette kan spesielt gjelde personer som får skatteoppgjøret sent, og enkelte som mottar barnetillegg til uføretrygden.

I noen tilfeller kan det også gå enda lenger tid før etteroppgjøret er ferdig.

Juss, Trygderett

Trygderetten prøver ikke lenger andres saker

I en femmedlemskjennelse (TRR-2020-1983) har Trygderetten endret langvarig praksis, slik at den ikke lenger vil ta stilling til trygdesaker der dette bare har betydning overfor andre enn de som er part i saken. Mer konkret handlet saken om hvorvidt et krav om endret yrkesskadeandel i en uføretrygd skulle vurderes av Trygderetten, når endringen ikke ville ha betydning for størrelsen på utbetalingen fra Nav, men bare for hvilken utbetaling vedkommende vil få fra sitt forsikringsselskap, som ikke var part i saken.

For Trygderetten ble dette et spørsmål om det forelå rettslig interesse til å få saken avgjort etter trygderettsloven § 2.

Sakens faktum og bakgrunn

Saken gjaldt en kvinne, som var innvilget uføretrygd der 70% av uførheten var ansett som følge av yrkesskade. Kvinnen krevde at 100% av uførheten måtte betraktes som yrkesskade. Kvinnen var enig med Nav i at en innvilgelse av dette ikke vil gi henne høyere uføretrygd fra Nav. En slik økning ville imidlertid føre til at kvinnen fikk høyere utbetaling fra sitt forsikringsselskap via avtalen som fulgte med hennes tariffavtale, siden forsikringsavtalen innebar at Navs vurdering av hennes yrkesskadeandel skulle legges til grunn for forsikringsselskapets utbetaling.

Trygderetten har i følge kjennelsen hatt lang praksis for å behandle slike saker, med utgangspunkt i TRR-2006-2717. Praksis må antas å være lagt om som følge av denne femmedlemskjennelsen.

Trygderettens vurdering

Trygderetten delte seg i et flertall og et mindretall. Flertallet på tre rettsmedlemmer vedgikk at kvinnen hadde en økonomisk interesse, og dermed også en teoretisk rettslig interesse, i å få sitt krav avgjort. Denne interessen lå imidlertid utenfor både folketrygdsystemet, og overfor en annen part, enn Nav, siden utbetalingen fra Nav ville forbli den samme selv om kvinnen fikk medhold i sitt krav.

Fra flertallets votum:

Flertallet mener det vil være uheldig om utenforstående skal kunne «påføre» NAV og Trygderetten saker ved å knytte plikter og rettigheter opp mot vedtak NAV fatter. Enn mer gjelder dette parter som har latt NAVs vedtak få avgjørende betydning uten å ha plikt til det, slik det vil fremgå under at flertallet mener er tilfellet for As erstatningskrav etter tariffavtalen.

Flertallet er også av den oppfatning at det vil være uheldig om Trygderetten avgjør saker som i realiteten dreier seg om krav mot andre motparter enn den som etter trygderettsloven er motpart. Disse motpartene vil i så fall være avskåret fra å fremme anførsler i egen sak.

I denne saken er det klageinstansen, og ikke As arbeidsgiver eller [forsikringsselskap], som er As motpart, til tross for at tvisten i realiteten gjelder erstatning etter hovedtariffavtalen. Dette taler med styrke mot at Trygderetten realitetsbehandler anken hennes.

Flertallet kom til at kvinnen ikke hadde rettslig interesse i å få prøvet sin sak for Trygderetten, og avviste anken fra behandling.

Mindretallet la blant annet vekt på den langvarige trygderettspraksisen som forelå, at anførselen om ankenektelse kom sent i prosessen og at kvinnen dermed hadde ventet forgjeves i nesten to år på å få saken sin avgjort, og at slike saker på grunn av prosesskostnader neppe vil bli reist for de ordinære domstolene.

Juss, Trygderett

Trygderetten avklarer adgang til omgjøring med virkning tilbake i tid

Det har en stund vært sprik i Trygderettens praksis knyttet til hvorvidt det er adgang til å omgjøre vedtak til partens ugunst med virkning tilbake i tid. For eksempel kan det tenkes at en person har mottatt sykepenger i et år, før det oppdages at vilkårene for ytelsen sluttet å være oppfylt to måneder etter innvilgelsen. Etablert praksis har vært å omgjøre retten til ytelsen fra det tidspunkt der vilkårene ikke lenger var oppfylt, det vil si etter to måneder i dette tenkte eksempelet. Enkelte kjennelser fra Trygderetten de siste årene har i stedet lagt til grunn at Nav i slike saker ikke har hatt rettslig adgang til å omgjøre retten til sykepenger tilbake i tid, men måtte nøye seg med å la omgjøringen få virkning fra omgjøringstidspunktet og fremover.

Trygderetten har nå avsagt en femmedlemskjennelse om spørsmålet. Retten oppsummerer praksis og teori på området, og konkluderer med at det er rettslig grunnlag for å omgjøre til partens ugunst med virkning tilbake i tid, i det minste i saker der ytelsen er innvilget med grunnlag i feil faktum. Retten legger spesielt vekt på HR-2016-2017-A, og  viser forøvrig til langvarig og konsistent praksis både i Trygderetten, lagmannsrettene og Nav/trygdeetaten – sistnevnte helt tilbake til 1966. Etter rettens syn er regelen om tilbakekreving av ytelser i folketrygdloven § 22-15 et selvstendig moment som taler for at vedtak om trygdeytelser må kunne omgjøres også med virkning tilbake i tid. Retten bemerker at omgjøring med virkning tilbake i tid i noen tilfeller vil ha selvstendig betydning, uavhengig av spørsmålet om ytelsen kan kreves tilbakebetalt, fordi retten til én trygdeytelse kan gi rett til andre trygdeytelser.

Kjennelsen er avsagt under dissens. Dissensen knyttet seg til hvilke krav som må stilles til partens rettslige interesse i å få omgjøringsvedtaket prøvet på nytt i tilfeller der det også er anlagt sak om tilbakekreving etter folketrygdloven § 22-15.

Kjennelsen har nummer TRR-2020-2589, og ble avsagt 13. september 2021.

Juss, NAV-saken, Trygderett

Ukesoppsummering 10. januar

Setteriksadvokaten melder at man i desember 2019 anslår antall feilaktige dømte til å være 78. Det er 11 personer som har begjært sine saker gjenopptatt.

Professor Høgberg lurer på om regjeringsadvokaten har forstått hva granskning betyr, og peker på at de NAV-ansatte som hadde tvil til forståelsen av trygdeforordningen verken fikk hjelp av departementet eller regjeringens rådgivere.

Regjeringsadvokaten svarer at han forstår hva granskning betyr.

SV mener NAV-skandalen delvis skyldes regjeringens politikk. Dette bygger de på at NAVs internrevisjon i sin rapport omtaler hvordan NAV forholdt seg til den første av Trygderettens kjennelser med den nye forståelsen av EØS sin trygdeforordning.

Tidligere høyesterettsdommer Utgård har sett nærmere på en tysk og en dansk sak som bærer likheter med NAV-sakene, der spesielt spørsmålet om myndighetene kan kreve søknad på forhånd står sentralt.

Professor Haukeland Fredriksen er usikker på om man har adgang til å oppstille noen søknadsplikt for utenlandsreiser uten å bryte EØS-retten, men mener det uansett ikke har stor betydning for NAV-opprydningen fordi den søknadsplikten man har praktisert uansett er så vidtrekkende at den neppe er legitim. Spørsmålet bør forelegges EFTA-domstolen.

Statsministeren husker fremdeles ikke når hun ble informert om NAV-saken, og SV er ikke spesielt imponert.

Både Høyre og FrP understreker at de fremdeles er opptatt av å begrense trygdeeksport (men presiserer ikke hva slags trygdeeksport de vil begrense).

SV varsler at de vil skrive et brev der de ber om at de eventuelt inhabile granskerne byttes ut.

Frp gjentar sitt krav om at det nedsettes et NAV-ombud, og mener NAV-saken aktualiserer behovet. Regjeringsplattformen sier at et NAV-ombud skal utredes, men de andre regjeringspartiene virker likevel lunkne til ideen.

Advokat Eirik Vinje skriver om sin utdanning og sitt arbeid i lovavdelingen og mener hovedårsaken til NAV-skandalen er at universitetene knapt underviser i EU-rett, og at Norge ikke har tatt inn over seg hvilken lovteknisk revolusjon det var å gå inn i EØS-samarbeidet.

Professorene Ikdahl og Eriksen skriver i Aftenposten at regjeringen har en rettslig plikt til å gi innsyn i regjeringsadvokatens råd til regjeringen som følge av grunnlovens § 75 f. Regjeringsadvokat Sejersted svarer at det bare er Stortinget i plenum som kan utløse en slik plikt, og at så ikke har skjedd i Grunnlovens 206 årige historie.

 

Juss, NAV-saken, Trygderett

Ukesoppsummering 3. januar

Regjeringsadvokat Sejersted svarer på anklager fra Høgberg og Andenæs, og sier mye av kritikken er forfeilet.

«NAV-saken er alvorlig. Men noen av de påstandene som har vært fremsatt i den senere tid har lite med virkeligheten å gjøre – og avsporer det viktige arbeidet med å avdekke og avklare hva som har skjedd.

En av julens mer selsomme opplevelser har vært å lese den føljetongen om NAV-saken som har stått i Aftenpostens spalter, med stadig nye utspill fra jusprofessorene Benedikte M. Høgberg og Mads T. Andenæs.»

Også professor Boe reagerer på Aftenpostens fremstilling av saken i et innlegg.

«Det er fint å få habilitetsspørsmål offentlig belyst, men denne gang har jeg blitt mer og mer forbauset over Aftenpostens merkverdig ensidige fremstilling av saken rundt Finn Arnesen og Jens Edvin A. Skoghøys habilitet i Nav-granskingen.»

Klassekampen har intervjuet professor Jan Fridtjof Bernt, som er usikker på om granskerne er inhabile, men likevel mener det kan være grunn til at de bør gå av.

Høyre ønsker å finne ut hvordan den rødgrønne regjeringen kan ha hatt ansvar for en feiltolkning da trygdeforordningen ble innført i 2012.