Trygderett

Opprydningsarbeidet går fremover, og siste tall på antall feilaktig fengselsdømte er 78. Av disse har 37 fått oppgjør.

Aftenposten skriver, blant flere, at NAV i mange år fikk pålegg om å øke mengden anmeldte trygdebedragerier.

Professor Høgberg i Oslo har skrevet en betenkning om hvorvidt Arnesen og Skoghøy i regjeringens granskningsutvalg kan være inhabile på grunn av en dom de behandlet sammen i Høyesterett, og er intervjuet av Klassekampen.

Til Aftenposten sier Høgberg at det «ikke er tvil» om at de to er inhabile.

I samme sak i Aftenposten mener Oslo-professor Andenæs at også Karin Fløistad er inhabil – tilsynelatende fordi hun har hatt synspunkter på rekkevidden av handlingsrommet innenfor EØS-avtalen (som strider mot Andenæs’ egne).

Også professor Eriksen i Oslo mener granskerne er inhabile.

Arnesen og Skoghøy fastholder at de ikke er inhabile. I samme sak vil professor Graver ikke vurdere konkret om de to er inhabile, men uttaler:

«– Slik jeg ser det, er det rimelig klart at det ikke er grunn til å kritisere Høyesterett for at de ikke tok opp EØS-spørsmålet i dommen det er snakk om. Det som er pikant, er at utvalget må ta stilling til akkurat det spørsmålet.

– Spørsmålet blir: Er det så klart at det ikke er grunn til å kritisere Høyesterett for det de gjorde denne gang, at det at Arnesen og Skoghøy var med i Høyesterett ikke har betydning? Er det tvil om det, så vil de ikke være habile til å vurdere det spørsmålet. Dette er kjernen i det lovavdelingen nå bør vurdere, sier Graver.»

Skoghøy har skrevet i Klassekampen at han ikke er inhabil fordi saken ikke reiste EØS-rettslige problemstillinger.

Rett24 trykket mitt innlegg, der jeg også arugmenterer for at saken Høyesterett fikk til behandling ikke reiste noen EØS-rettslige problemstillinger.

Professor Eivind Smith i Oslo mener ikke at granskerne er inhabile, og viser til at granskere som kan sakene sine ofte har vært borti ting.

TV2 melder at 2 av 3 mener det er viktigere å begrense trygdeeksport enn å sikre fri bevegelighet i EU-/EØS-området.

Statsministeren melder at regjeringen i løpet av kort tid skal sette ned en egen nemd som skal behandle klager på krav om erstatning i forbindelse med NAV-saken.

En samlet kontrollkomité på Stortinget – inkludert Høyres representanter – krever at ministeren legger frem notater og referater fra møter med NAV som ennå ikke er fremlagt.

Carl I. Hagen anmelder store deler av offentlig sektor for brudd på straffeloven i forbindelse med NAV-skandalen, og forventer at setteriksadvokaten iverksetter etterforskning.

Høgberg og Andenæs mener det er kritikkverdig at departementet godtok Arnesen og Skoghøys egne habilitetsvurderinger, og først forespurte lovavdelingen etter at saken fikk offentlig oppmerksomhet. Andenæs mener Regjeringsadvokaten er involvert.

Dagbladet mener på lederplass at det ikke er særlig tillit igjen til ministeren. De viser til juni 2018-brevet og Tolley-dommen, og mener begge deler handler om «selve kjernen» av NAV-saken.

Professor Rob Cornelissen deltok i EØS-forhandlingene med Norge i 1994, og kjenner EU-reglene som NAV mener førte til trygdeskandalen i detalj. Han forstår ikke hvordan disse reglene kan være årsaken. Han viser til dommen C‑503/09, som i tillegg til å stadfeste at det kan tenkes legitime innskrenkninger i bevegelsesfriheten, angir to slike legitime formål.

To rapporter er lagt frem fra NAV idag. En rapport fra internrevisjonen, som går gjennom en del av faktum i hva som har skjedd, både rundt implementeringen av EØS-forordningene, praksis i NAV, og hvordan feilen etterhvert ble oppdaget og kom frem. Neste rapport er avgitt av professorer ved UiB, UiO og UiT, og tar for seg overordnede prinsipper for vurdering av EØS-spørsmål i trygdesaker.

Rødt og SV mener rapportene svekker ministerens forklaring.

Ikke egentlig direkte koblet til NAV-saken, men Høyesterett har avklart at i saker om straff som bygger på forvaltningsvedtak, så må domstolene også prøve det underliggende forvaltningsvedtaket. Dette kan tenkes å ha stor betydning i trygdesaker. (HRs saksnummer HR-2019-2282-U)

Knut Almestad (CAND. JUR., TIDLIGERE AMBASSADØR, PRESIDENT FOR ESA 1993-2001) skriver i advokatbladet at det er «særdeles vanskelig å forestille seg at EU skulle ha særlig sans for å innføre et så uhåndterlig hensyn som nasjonalt handlingsrom i EØS-avtalen, utover de mange håndfaste unntak som avtalen inneholder».

Det drypper stadig tregere om NAV-saken, så oppdateringene blir også sjeldnere. Her er noen av innleggene samlet.

UiO-professorene Langford og Nordrum skriver om akademias ansvar for NAV-skandalen.  Marthinussen ved UiB er innom det samme, og mener jusstudiet må legges om.

Gøril Bjerkan skriver i DN at ingen reagerte på NAV-saken fordi praksisen var i tråd med folks rettsfølelse.

Ministeren opplyser at tilbakebetalingene utmåles med cirka 5 prosent rente.

Regjeringen har etablert en rettshjelpsordning for NAV-saken. Den gjelder bare de som får nye vedtak, og som ikke får fullt medhold, samt de som vil kreve erstatning.

Ikdahl og Eriksen skriver nytt innlegg om Tolley-dommens betydning for NAV-saken, og mener den har generell rekkevidde og derfor burde fått departementet til å reagere.

Hauglies departement samlet selv inn kritiske spørsmål til seg selv fra regjeringspartiene Høyre og Frp, skriver VG.

Ytelsesdirektør i NAV, Kjersti Moland, går av den 9. desember slik at en ny direktør kan ta opprydningsjobben.

BT skriver at NAV må gå gjennom 5000 saker for å finne de 2400 sakene de tror det er gjort feil i. De har foreløpig identifisert 553 saker som er aktuelle for ny behandling. Det er fattet nye vedtak i 123 saker, og av disse er 32 saker (bare?) delvis omgjort. 59 av sakene er ferdigbehandlet, men ikke alle her har rukket å betale noe tilbake til NAV ennå, og de har dermed bare fått sine tilbakebetalingskrav frafalt. NAV har fått 1730 henvendelser fra folk som mener seg berørt av saken. Av disse (?) er 864 saker identifisert som aktuelle å jobbe videre med. Noen av disse er allerede fanget opp av innsatsteamet.

Mediene og opposisjonen kjører hardt på at et brev fra NAV til departementet forble ubesvart (men overser at brevet ikke har noe med problemene i NAV-saken å gjøre). I brevet er kort omtalt de svenske rundskrivene for det brevet gjaldt, nemlig forståelsen av trygdeforordningens artikkel 11. Kunne rundskrivene også si noe om artikkel 21?

Nylig offentliggjorte dokumenter viser at NAV ville henvende seg muntlig til riksadvokaten for å unngå et skriftlig papirspor som det kunne bes om innsyn i. Formålet var – etter hva NAV forklarer – å unngå at saken ble offentlig kjent før man var mer sikker på at den tidligere rettsanvendelsen faktisk var gal.

SVs Karin Andersen fremhever at NAV-skandalen svekker folkets tillit til forvaltningen.

Stortingets kontroll- og konstitusjonskomite gjennomfører åpen høring om NAV-skandalen 9. (og kanskje 10.) januar 2020.

Jeg skrev et innlegg til rett24 om mulige måter å nyansere tilfellet i Tolley-dommen fra sykepenger og arbeidsavklaringspenger på. I innlegget mitt omtaler jeg detaljene rundt hva som kan skille ytelsen i Tolley-dommen fra de norske ytelsene som er på spill i NAV-saken.

Men den overordnede – og kanskje enklere – måte å nyansere ytelsene fra hverandre på, falt ikke på plass før jeg fikk en epost med hyggelige og nyttige innspill om innlegget mitt.

Det sentrale med ytelsen i Tolley-dommen er at det er en ytelse uten motytelse. Mottageren må ikke foreta seg noe overfor trygdemyndighetene for å fortsette å motta ytelsen. Dette skiller den fra sykepenger og arbeidsavklaringspenger, der fortsatt utbetalt ytelse avhenger av en motytelse fra mottageren – nemlig at man mottar behandling, bidrar i aktivitet, osv.

(Så vil man vel som alltid ikke vite om noe sånt ville bli vurdert avgjørende av EFTA eller andre.)

Aftenposten går gjennom meldekortene til NAV, og viser at de ikke spør eksplisitt om utenlandsopphold. Har det da vært mulig å forstå dem? Jeg er intervjuet i saken, og sier at aktsomhetsnormen hos NAV, Trygderetten og i domstolene stiller strenge krav til å forstå hva kravene for de ulike ytelsene er.

I kjølvannet av NAV-saken dukker det opp spørsmål i samtaler med andre eller meg selv som jeg ikke umiddelbart har svaret på, og som jeg ikke rekker å undersøke. Kanskje er dette opplagt for andre, eller for meg selv en gang i fremtiden, men inntil videre får spørsmålene hvile seg litt her.

Dette innlegget utvides antagelig litt innimellom etterhvert som jeg forvirrer meg selv på flere områder i denne materien. Her kommer antagelig flere spørsmål enn svar.

Har man EØS-rettslig vern for saksbehandling?

Sett at en ytelse er stanset under henvisning til utenlandsopphold og strid med feks folketrygdloven § 11-3 sitt krav om opphold i Norge. Et slikt vedtak vil antagelig, etter hva vi har hørt, stride mot EØS-reglenes beskyttelse av fri bevegelighet.

Sett videre at EØS-reglene åpner for at Norge kan nekte utenlandsopphold i konkrete tilfeller der et slikt opphold vil forstyrre feks behandling eller oppfølging i vesentlig grad. (Hvorvidt dette stemmer er såvidt vites ikke avklart.)

Sett også at det i en aktuell sak var slik at ytelsen var stanset med begrunnelse i utenlandsoppholdet, men at vedtaket kunne vært fattet med en annen begrunnelse for samme resultat – for eksempel fordi utenlandsoppholdet forstyrret behandling og oppfølging, og dermed ikke var beskyttet etter EØS-retten.

Vedtaket vil etter sin ordlyd isåfall være i strid med EØS-retten, men det materielle resultatet i vedtaket vil være korrekt.

Vil vedtaket være ulovlig etter EØS-retten dersom EØS-retten ikke gir vern om den faktiske situasjonen vedtaket regulerer, men kun om den situasjonen vedtaket er begrunnet med? Med andre ord: Kunne den private part kreve vedtaket opphevet som EØS-stridig fordi begrunnelsen i vedtaket ikke står seg, selv om det materielle resultatet i vedtaket var riktig? Det ville vel isåfall bety at EØS-reglene ikke bare gir vern om konkrete rettigheter, men også gir vern mot saksbehandlingsfeil?

Kan NAV gjenoppta vedtakene av eget initiativ, og finnes det begrensninger i hvilke resultater de isåfall kan komme til?

I samme situasjon som den over – der et vedtak er fattet ved henvisning til et utenlandsopphold i seg selv, men kunne vært fattet fordi utenlandsoppholdet forstyrrer behandling og avklaring – kan et spørsmål også være hvilken adgang NAV har til å gjenoppta vedtak, hvilke omstendigheter de kan legge vekt på under behandlingen, og hvilke resultater de kan komme til.

Forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c sier at forvaltningsorganet (NAV) kan gjenoppta en sak dersom vedtaket må anses ugyldig. Dette avgjøres etter ugyldighetslæren. Vil et vedtak være ugyldig dersom begrunnelsen er feil, men resultatet er riktig? Dersom vedtaket gjenopptas, hvilken anledning har NAV til å trekke inn faktiske omstendigheter som ikke var en del av saken da vedtaket ble fattet i første omgang – for eksempel at utenlandsoppholdet hadde konkret innvirkning på behandling eller avklaring?

Dersom vedtaket gjenopptas, og NAV kan vektlegge nye omstendigheter, og det fører til at vedtaket får samme konklusjon som før med en annen begrunnelse – vil det da være snakk om en omgjøring til gunst eller ugunst? Terskelen for å omgjøre til partens ugunst er vel høyere enn dersom det er til gunst. Eller kan en slik situasjon være omfattet av forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav a, om at vedtak kan omgjøres dersom det ikke er til skade for noen vedtaket retter seg mot? Resultatet i vedtaket vil være det samme. Men kan en annen begrunnelse feks anses mer belastende, og på den måten være «til skade»?

Tidligere EFTA-president Carl Baudenbacher svarer på Espen Bakkens innlegg fra i går, og uttaler at ingen andre har villet utfordre EØS-regelverket som Norge har gjort, og antyder langt på vei at EFTA-domstolen var «fikset» i Fosen Linjen/AtB-saken. Espen Bakken er i samme oppslag ikke overrasket over Baudenbachers uttalelser. Baudenbacher har også skrevet blogginnlegg, der han mener handlingsrommet er Norges Donald Trump og America first.

Rett24 har gått gjennom de fremlagte dokumentene i NAV-saken tilbake til 2009, og laget en mer detaljert tidslinje over dialogen mellom NAV, direktorat og departement.

VG skriver at feilene som er avdekket i NAV-saken så langt ikke er nok til å felle ministeren.

SV mener i Klassekampen at ministeren fikk vite om NAV-problemene langt tidligere enn hun har orientert Stortinget om, fordi NAV den 27. november 2018 henvendte seg til departementet om en av Trygderettens kjennelser der NAV tapte.

Riksadvokaten ble ikke varslet om at NAV-saken var under opprulling i et ordinært samarbeidsmøte med NAV 26. september, selv om NAV da allerede hadde sendt brev til flere politidistrikter om saken, skriver Bergens Tidende. Her kommer det også frem at Lovavdelingen ikke har gjort noen vurdering av forholdet mellom oppholdsvilkåret i folketrygdloven og trygdeforordningens regler.

Den tyske storavisen Frankfurter Allgemeine trykker et innlegg fra Prof Dr Sören Koch ved Universitetet i Bergen som gjennomgår NAV-skandalen. Konklusjonen er at tillit er bra, kontroll er bedre – også i Norge: «Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser; auch in Norwegen».

Regjeringen foreslår en egen lov for granskningsutvalget, som blant annet oppstiller bevisforbud, slik at informasjon gitt til granskningsutvalget ikke senere skal kunne brukes som bevis i sivile saker aller straffesaker. Forslaget er omtalt hos rett24, og dokumentet finnes tilgjengelig hos regjeringen selv.

NAV har så langt omgjort 57 saker, hvorav 8 er delvis omgjort, og betalt ut omlag 1 million kroner til de som er berørt.

Regjeringen gir to millioner kroner i ekstrabevilgning til riksadvokaten for arbeidet med NAV-sakene.

Helt overordnet bygger NAV-skandalen på antagelsen om at NAV (og andre myndigheter) sin praksis har vært i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen. NAV har krevet opphold i Norge for mottak av visse trygdeytelser. EØS-forpliktelsene våre tilsier at man må kunne bevege seg fritt uten å miste disse ytelsene, fordi noe annet vil gripe inn i adgangen til fri bevegelse. Helt overordnet er ikke NAV-skandalen vanskeligere å forstå enn dette. Norge har krevd opphold i Norge. EØS-traktaten forbyr et slikt krav. Ferdig snakket.

Men for at omfanget av NAV-skandalen skal bli klart, må to størrelser sammenlignes mer presist. Den første er nyansene i Norges krav om opphold. Den andre er nyansene i Norges EØS-forpliktelser. Det avgjørende for hvor stort Norges brudd på EØS-forpliktelsene er, vil ikke nødvendigvis være hva hovedregelen i en enkelt norsk bestemmelse tilsier, men hvilken rettsregel som samlet sett er oppstilt – og ikke minst praktisert – etter en samlet betraktning av samtlige rettskilder etter vår alminnelige juridiske metode. Her må også unntak fra hovedregelen, og andre rettskilder som forvaltningspraksis, spille inn.

På samme vis må også EØS-regelen granskes mer detaljert, for å avklare både hvilket rettslig utgangspunkt den oppstiller, og hvilke unntak den kan gi rom for, slik at en mer konkret regel kan oppstilles. Et rettslig utgangspunkt om forbud mot oppholdsregler, kan vise seg å i praksis ha unntak og avgrensninger som gjør at regelen får et mindre absolutt innhold.

NAV-skandalen bygger på at NAVs tidligere forståelse av EØS-reglene ble ansett feil. At den var feil, er vurdert opp mot en ny forståelse av EØS-reglene. Men hvem har utmeislet detaljene i den nye forståelsen? Hva går disse detaljene ut på? Hvor går grensene for hva Norge kan og ikke kan gjøre, innenfor EØS-reglenes spillerom – og hvordan har Norge eventuelt tenkt til å forholde seg til dette spillerommet?

Noen spørsmål til undersøkelse

Skulle denne materien vært utgreiet ordentlig, kunne dette kanskje vært et konstruktivt utgangspunkt. Kanskje får jeg anledning til å gjøre flere sveip innom disse spørsmålene i tiden fremover. Foreløpig må jeg nøye meg med å stille dem:

• Hva har den norske regelen – samlet sett – gått ut på?
• Hvordan har den norske regelen vært praktiskert?
• Hva er utgangspunktet for EØS-regelen?
• Hvilke inngrep kan lovlig gjøres i EØS-regelens utgangspunkt, og hvilke skranker oppstilles – samlet sett – i EØS-regelen?